یکی از بخش‌های مهم و حساس که قوانین منطقی را می‌طلبد، «حوزه خانواده» می‌باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می‌شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش‌روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق‌ صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال ۱۳۷۶ به تصویب ماده واحده‌ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش» و قانون حمایت خانواده جدید، نسبت به تعیین ضوابط مشخصی برای طلاق توافقی همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانون‌گذار در نیل ‌به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه این قانون، یعنی در محاکم خانواده است. قضات در دادگاه‌های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می‌کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نص توسط قضات برمی‌گردد.

از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این فصل ‌از پژوهش، به ارکان وشرایط طلاق توافقی، ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌ عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه‌های عملی و نظریه های موجود در خصوص تصمیمات دادگاه در خصوص طلاق توافقی به چاره‌اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، وضرورت تسریع در رفع ابهام‌ها پرداخته خواهد شد.

۲ـ۱: ارکان طلاق توافقی

ارکان طلاق توافقی عبارتند از: توافق مقدماتی، گواهی عدم امکان سازش، اجرای صیغه طلاق، بنابرین طبیعت طلاق توافقی ‌به این سه رکن بستگی دارد .

۲ـ۱ـ۱: توافق مقدماتی

حقوق ‌دانان درخصوص ماهیت طلاق توافقی نظرات متفاوتی دارند ودست یابی به نظری واحد ویکسان در این مورد کار د شواری است ،مع الوصف نظرات عده ای از علمای حقوق رابیان می نماییم،۱ـ برخی معتقدند: «مفاد توافق زوجین حاکی ازاجباربه عدم سازش است وقصد انشاء ندارند تاعقد صلح واقع شود ،با انصراف یک طرف عدم سازش از بین می رود »(جعفری لنگرودی، ۲۵۹:۱۳۷۶)

۲ـ عده ای دیگرعقیده دارند:«درفقه امامیه وقانون مدنی طلاق با توافق پیش‌بینی نشده زیراطلاق ناشی ازاراده مرد است وحق واختیاراوست ورضایت وعدم رضایت زوجه اثری درآن ندارد ونه درفقه ونه درقانون ، طلاق با توافق متصور نیست .«مهرپورمحمدآبادی،۲۷:۱۳۵۱)

۳ـ اساتید دیگرهمچون دکترصفایی ودکترامامی براین عقیده اند:« اگرمفهوم گسترده تری برای توافق زوجین وطلاق باتوافق قائل شویم ، طلاق خلع ‌و مبارات را هم می توان نوعی طلاق باتوافق محسوب داشت ،زیرا درست است که این نوع طلاق یک ایقاع است نه عقد، ولی شکی نیست که ‌بر اساس توافق زوجین واقع شده وتوافق مبنای طلاق یا انگیزه آن بوده است .»(صفایی،امامی، ۲۴۱:۱۳۹۲)

۴ـ مرحوم استاد کاتوزیان رحمت الله علیه عقیده دارند:« توافق طرفین به عنوان مبنای طلاق واجرای آن مورد استناد قرارمی گیرد ‌و هیچ‌گاه ‌در ماهیت عمل حقوقی طلاق دخالت ندارد ، ‌بنابرین‏ نباید چنین پنداشت که طلاق به توافق زوجین درزمره عقود است.» (کاتوزیان، ۳۷۲:۱۳۹۲)

‌بنابرین‏ نتیجه ای که گرفته می شود این است که تشخیص ماهیت حقوقی توافق درطلاق، از نظر علمای حقوق واحد ویکسان نیست وبه جهت اختلاف نظر دستیابی به نظری قاطع وواحد ممکن نمی باشد. مع الوصف به ‌نظر این نگارنده: ‌با درنظرگرفتن قانون جدید حمایت خانواده وتوضیحاتی که درادامه ی این فصل وفصل سوم خواهیم داد نظرسوم صائب تربنظرمی رسد.

۲ـ۱ـ۲: گواهی عدم امکان سازش

با توجه به طبیعت ولفظ کلمه «گواهی» روشن است نمی توان آن را حکم یا رأی به حساب آورد چون گواهی فاقد ویژگی‌های یک رأی اعم از: قدرت اجرایی ، قاعده فراق ، اعتبارامرمختومُ بها ، می‌باشد واگر پس ازگذشت سه ماه طرفین برای ثبت طلاق به دفتر ثبت طلاق مراجعه نکنند ازاعتبارساقط وکلیه تعهدات دوطرف به حال سابق خود برمی گردد امادراین خصوص هم حقوق ‌دانان همانند مورد قبل یعنی (توافق درطلاق) نظرات متفاوتی دارند که به برخی ازآنان اشاره می نماییم،بعضی آن را: «یک حکم اعلامی می دانند که حاکی ازعدم امکان سازش است وبه شوهرحق می‌دهد به دفترثبت طلاق مراجعه کند وزن خودرا طلاق دهد . ازاین روکاربرد این اصطلاح درمواردی که زن درخواست طلاق می کند خالی ازاشکال نیست،‌زیرا در این صورت دادگاه باید حکم طلاق راکه متضمن الزام شوهربه آن است راصادرنماید،نه گواهی عدم امکان سازش که اجباروالزام شوهربه طلاق از آن استنباط نمی شود البته درعمل ممکن است گواهی عدم امکان سازش که به درخواست زن صادر می شود به منزله حکم تلقی گردد تا شوهرمکلف به اجرای آن گردد ودرصورت امتناع وی ‌از حکم نماینده دادگاه به جای شوهراقدام به طلاق ‌و امضا دفتر مربوطه می کند. (صفایی،امامی،۲۵۹:۱۳۹۲ )

برخی دیگرگواهی عدم امکان سازش که به درخواست شوهریاگواهی ای که به درخواست طرفین صادر می شود را: «یک تصمیم اعلامی ‌و حاکی ازعدم سازش می دانند که به شوهرحق می‌دهد به دفترثبت طلاق مراجعه وزن خودرا طلاق دهد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۸،ج۵: )

درمورد «گواهی عدم امکان سازش » اداره حقوقی قوه قضائیه درنظریه شماره ۷/۶۷۳۸ ـ ۱۷/۱۰/۱۳۷۵آورده است «گواهی عدم امکان سازش واجازه طلاق که ‌از طرف‌ دادگاه به درخواست زوجه یا طرفین وباتوافق آنان ‌صادر می شود با عدم حضورزوج به هرعلت ، اجراء آن میسر نیست مگراینکه زوجه ‌بر اساس ماده ۱۱۳۰قانون مدنی که مربوط به عسروحرج است تقاضای طلاق نموده ودادگاه مستنداّ به آن ماده حکم به اجبارزوج به طلاق نماید . وطبق نظریه شماره ۷/۶۸۰۰ ـ۱/۱۰/۱۳۷۵« درصورتی که دادخواست طلاق فقط ‌بر اساس توافق طرفین داده شده ‌و گواهی عدم امکان سازش صادرشده باشد زوج می‌تواند درمهلت اعتبار گواهی از آن استفاده کند ولی استفاده زوجه ازگواهی مذکوردرمهلت قانونی منوط به رضایت زوج خواهد بود.» مع الوصف به نظر می‌رسد باعنایت به مطالبی که بیان شد درمواردی که زوج به زوجه وکالت بلاعزل باحق توکیل به غیربه موجب عقد نکاح یاعقد خارج لازم جهت طلاق می‌دهد زوجه بتوا ند با توجه به حق توکیلی که دارد آن وکالت رابه یک نفروکیل دادگستری تفویض نموده وبه اتفاق وکیل مع الواسطه ازدادگاه درخواست طلاق توافقی وصدورگواهی عدم امکان سازش نمایند ودراین صورت مخالفت زوج اثری نداشته و نمی تواند مانع اجرای صیغه طلاق به درخواست زوجه گردد.

۲ـ۱ـ۳: اجرای صیغه طلاق