۲- «توافقی است که بر حسب طبیعت خاصّ خود یا مفاد تراضی دو طرف، از توابع عقد دیگری قرار گرفته است: مانند شرط صفت یا خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است و وکالت که ممکن است اراده دو طرف تابع عقد بیع یا نکاح شود».[۱۲]
به عبارت دیگر شرط در اینجا به معنای: «تعهدی فرعی یا الزام و التزامی است که در ضمن عقد دیگری مندرج شده است».[۱۳]
«این تعهد فرعی با توجه به طبیعت خاصّ موضوع آن ممکن است چنان باشد که نشود استقلالی برای آن فرض کرد و باید لزوماً زیرمجموعه عقد دیگری قرار گیرد. مانند: وصفی که برای مبیع در ضمن عقد بیع شرط می‌شود (شرط وصف) یا اجلی که برای اجرای تعهدات ناشی از عقد، شرط می‌شود (شرط اجل) همچنین ممکن است از جهت ذاتی، وابستگی به عقد نداشته باشد، اما صرفاً اراده‌ی طرفین آن را به صورت تعهدی فرعی در ضمن عقد اصلی درآورده باشد. مثل اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح یا اجاره دادن خانه به شرط این که مستأجر اموال موجود در خانه را به عنوان ودیعه در اختیار داشته باشد. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در صورت اخیر شرط می‌تواند به تنهایی به صورت عقد مستقلی واقع شود اما اراده طرفین به جهتی از جهات (مانند: کسب لزوم از عقد اصلی و نظایر آن) عقدی مستقل را به عنوان تعهدی فرعی در ضمن یک عقد دیگر می‌گنجاند و چهره شرط به آن می‌دهند».[۱۴]
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
گفتار دوم: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد:
همان‌گونه که بیان گردید از میان دو معنای ذکر شده برای شرط، معنای دوم شرط در اصلاح حقوق مدنی مدنظر است.
بر مبنای آن‌چه گفته شد «به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه‌ی طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضمیمه کنند».[۱۵]
آن چیزی که اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. «زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد.[۱۶] بنابراین به طور معمول شرط، ضمن عقد واقع می‌شود و شرط ضمن عقد بی‌گمان با مفاد آن پیوند دارد، خواه تراضی به صراحت بیان شود (شرط ضمن عقد صریح) یا از طبیعت عقد و عرف و عادت به طور ضمنی استنباط گردد.
بند اوّل: ارتباط عقد و شرط با یکدیگر:
در بحث پیشین در مورد مفهوم شرط ضمن عقد، مشخص شد که مراد از شرط ضمن عقد، حصول علقه و رابطه‌ی بین شرط و عقد است.
در اینجا بایستی روشن نمود شرطی که در ضمن عقد به عنوان یک تعهد و التزام تبعی آمده است به چه نحوی با عقد (تعهد اصلی) در ارتباط است و اصولاً مقام تعهد ناشی از شرط در عقد چیست؟
آیا تعهدات فرعی ناشی از شرط با تعهدات اصلی همردیف است؟
آیا شرط جزئی از دو عوض است، یا این که شرط تعهد فرعی دیگری است که به جهتی از جهات تابع عقد قرار گرفته و جزئی از عوضین به شمار نمی‌رود؟
حاصلی که بر این بحث مترتب است، این خواهد بود که تعیین چگونگی ارتباط شرط با عقد به ما کمک خواهد نمود تا مبنای ما را در مورد سرایت یا عدم سرایت بطلان شرط به عقد، مشخص نماید.
«بدیهی است اگر در تبیین شرط قائل به این باشیم که شرط جزئی از دو عوض است، بایستی در مبحث اصلی، جانب کسانی را بگیریم که قائل به سرایت بطلان شرط به عقد هستند و در صورت قائل شدن وصف فرعی و ارتباط یک‌جانبه برای شرط، قول به عدم سرایت بطلان شرط به عقد تقویت می‌گردد».[۱۷]
الف: وابستگی و ارتباط شرط به عقد:
«رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است[۱۸] برای تحقق شرط بایستی علاقه و ارتباطی بین مفاد شرط و عقد موجود باشد که این ارتباط و علاقه ممکن است در اثر طبیعت شرط بوده (مثلاً در خرید خانه شرط می‌شود که شمالی یا جنوبی باشد یا در ازدواج شرط می‌شود که زوج ساکن تهران باشد) یا ارتباط شرط و عقد در اثر اراده طرفین عقد. بنابراین شرط، امکان وجود به صورت قراردادی مستقل را دارد اما اراده طرفین به دلیلی، شرط را که می‌توانست به صورت قرارداد مستقل باشد در ضمن عقد آورده و به صورت متعهد فرعی بیان کرده است. مثل این که در بیع مقدار معین پارچه، شرط شود که بایع پارچه‌ها را دوخته و به صورت پیراهن به مشتری تحویل دهد یا در عقد نکاح، زوجه در مواردی معین، وکیل زوج در مطلقه نمودن خودش شود. بنابراین در مثال قرارداد خیاطی، پارچه‌های مورد معامله، طرفین به جهت پیاده نمودن آثار و شرایط مورد نیاز خویش و در مثال وکالت زوجه در عقد نکاح، به انگیزه کسب لزوم برای عقد تبعی، مبادرت به اشتراط این قرارداد در ضمن عقد اصلی نموده‌اند.
دو اثر بر ارتباط عقد اصلی و شرط ضمن آن، مترتب می‌باشد: اوّل چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و لزوم و دوم چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و نفوذ.
ب: وابستگی شرط به عقد از حیث لزوم:
پیش از تصویب قانون مدنی، طرفین قرارداد برای الزام‌آور ساختن قراردادهای بی‌نام عقدی را که مستقلاً قابل انعقاد بود، به صورت شرط در ضمن عقد می‌آورند، در این صورت عقد تبعی (شرط) از عقد اصلی کسب لزوم کرده و تا زمانی که عقد اصلی باقی بود، عقد تبعی نیز امکان رجوع نداشت.
بنابراین عقدی که ماهیتاً عقدی جایز است، پس از درج به عنوان شرط در سایه‌ی عقد اصلی، لازم می‌شود و طرفین را در وفای به آن پای‌بند می‌کند. در ماده ۶۷۹ قانون مدنی، این امکان پیش‌بینی گردیده است که طرفین بتوانند عقد وکالت را که عقدی جایز است، ضمن عقد لازمی آورده و لزوم عقد اصلی را به وکالت که ضمن عقد به عنوان شرط آمده، تسری دهند. این حکم به عنوان قاعده کلی مطرح شده، مگر این که مشخص شود جواز یا لزوم عقد به گونه‌ای با نظم عمومی در ارتباط است.[۱۹]
«با وجود این لزوم عقد تبعی، ویژه موردی است که این اثر به سود دوطرف باشد؛ پس اگر شرط تنها به سود یکی از آن دو باشد، مشروط له می‌تواند از آن بگذرد و حقّ خویش را ساقط کند (ماده ۲۲۴ق. م). برای مثال، هرگاه شوهری وکیل زن شود تا ملک او را به رایگان به خود انتقال دهد، چون وکالت تنها به سود شوهر است، شرط آن در نکاح برای زن ایجاد التزام می‌کند، ولی شوهر می‌تواند هرگاه بخواهد از این سود بگذرد و استعفا دهد».[۲۰]
ج: وابستگی شرط به عقد از حیث صحت و نفوذ:
شرط ضمن عقد از جهت صحت و نفوذ به عقد وابسته است، بدین معنی که لازمه صحت شرط، اعتبار و صحت عقد (تعهد اصلی) است. بنابراین بطلان عقد به شرط سرایت می‌کند ولو این که شرط به صورت مستقل، یک‌سری شرایط صحت را دارا باشد. به همین ترتیب اگر عقد اصلی پس از انعقاد به نحو صحت، به جهتی (فسخ، اقاله، انقضای مدت و …) منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می‌رود.[۲۱] همچنین اگر قرارداد اصلی به دلیل فقدان رضا و مخدوش بودن، غیر نافذ باشد، شرط نیز چنین وصفی خواهد داشت.
پایه‌ی استدلال‌های فوق مبنی بر این است که رابطه‌ی عقد اصلی و شرط را، ارتباط اصل و فرع بدانیم. بنابراین با از بین رفتن اصل، فرع نیز موجود نخواهد بود؛ اما عکس قضیه صادق نیست، یعنی این که با از بین رفتن شرط، اصولاً، نبایستی خللی در عقد اصلی ایجاد شود. مثلاً: در عقد وکالتی که ضمن عقد بیع درج گردیده است و وکیل فوت می‌کند، تأثیر در عقد بیع ندارد و همچنین بطلان شرط، اصولاً اثری در عقد اصلی ندارد، مگر در مواردی که بی‌اعتباری شرط موجب آسیب و خلل به ارکان اصلی عقد گردد.
بند دوم: مقام تعهد ناشی از شرط در عقد:
چنان‌چه بتوان جایگاه شرط نسبت به عقد را تعیین کرد، میزان تأثیر شرط در عقد و میزان ارتباط تعهد فرعی (شرط) با تعهد اصلی (عقد) مشخص خواهد شد.
درخصوص مقام و جایگاه تعهد ناشی از شرط در عقد دو نظریه میان فقها وجود دارد. عده‌ای شرط را جزئی از دو عوض می‌دانند و عده‌ی دیگر آن را همانند تعهدات اصلی قراردادی می‌دانند.[۲۲]
الف: نظریه شرط جزئی از دو عوض:
«عده‌ای از فقها عقیده دارند که شرط جزئی از عوضین یا در حکم عوضین است».[۲۳]
این دسته از فقها اعتقاد دارند، از آن‌جایی که اراده‌ی طرفین به عقد مشروط تعلق گرفته و ظاهر این است که طرفین به عقدی تن داده‌اند که توأم با التزام به شرط است.
«درضمن مراد از عوض، فقط آن‌چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست، بلکه زمانی که مشروط له، در مقابل عوضی که در اختیار طرف دیگر قرار می‌دهد صرفاً با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می‌کند، لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض است».[۲۴]
مثلاً: ممکن است بایع در قبال فروش ماشین، بیست میلیون تومان بگیرد یا ممکن است در قبال فروش ماشین، پانزده میلیون بگیرد به شرط این که پنج میلیون تومان نیز خریدار به بایع هبه کند که فرقی بین این دو حالت وجود ندارد.
بنابراین، این گروه از فقها معتقدند که جایگاه شرط در عقد مانند یکی از دو عوض است و بدون وجود آن، عقد، محقق نخواهد شد و تعهدات ناشی از آن همردیف با تعهدات عقد اصلی است.
ب: نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از شرط:
دسته‌ی دوم از فقها اعتقاد دارند که اگرچه بین عقد و شرط ارتباط وجود دارد ولی این ارتباط بدان معنا نیست که ما شرط را جزئی از دو عوض محسوب نماییم. به عبارت دیگر، ممکن است شرط در انگیزه‌ی افراد برای انجام معامله مؤثر باشد، اما از آن‌جا که مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نمی‌باشد، لذا شرط جزئی از عوضین یا در حکم آن نیست[۲۵] حتی اگر این را بپذیریم که مشروط له مخیر باشد در فسخ یا امضای قرارداد، نظریه‌ی «شرط جزئی از دو عوض» قابل پذیرش نخواهد بود.
بنابراین برای تعهدات ناشی از شرط بایستی نوعی استقلال نسبی در مقابل تعهدات ناشی از عقد قائل گردید.
با در نظر گرفتن استدلال‌های مربوط به طرفداران دو نظریه، به نظر می‌رسد که نظریه‌ی دوم: «استقلال نسبی تعهدات ناشی از شرط» با مبانی حقوقی اتخاذ شده در حقوق ایران سازگارتر است. بنابراین نمی‌توان تعهد ناشی از شرط را هم‌تراز با تعهدات اصلی قراردادی دانست، بلکه، شرط در عین وابستگی و ارتباطش با عقد، دارای یک استقلال نسبی است.
بند سوم: شرط تبانی یا بنایی:
«شرط به معنی عام خود (التزام) در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد:
-
- پیش از عقد واقع می‌شود، ۲) ضمن عقد شرط می‌شود، ۳) بعد از عقد به آن ملحق می‌گردد.
شرط تبانی از قسم نخست است. هرگاه عقد، بر مبنای التزام یا گفت‌وگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصطلاح «شرط بنایی» یا «شرط تبانی» می‌نامند و درباره لزوم رعایت و آثار آن بین فقها اختلاف است. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌داند و ذکر شرط در عقد را ضروری می‌بیند.[۲۶] بعضی دیگر نظریه‌ی میانه‌ای بیان کرده‌اند که هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند: تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع) و در زمره‌ی «شروط ضمنی» درآید یا از اموری باشد که صحت عقد به آن منوط باشد (مانند: معلوم بودن وصف دو عوض) الزام‌آور خواهد بود، ولی در موردی که شرط ناظر به وضعی بود که در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه‌های شخصی انجام معامله باشد، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد.
گروه سوم بدون در نظر گرفتن این تفصیل، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد دانسته‌اند، خواه پیش از عقد، موضوع التزام قرار گیرد یا درباره‌ی ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود.[۲۷]
قانون مدنی نیز، نظر اخیر را برگزیده است: خیار رؤیت و تخلف از وصف (مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵ ق.م) درواقع چهره‌ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است. در ماده ۱۱۲۸ نیز می‌خوانیم «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد». در بند ۷ ماده ۱۳ ق.آ.د.م. پیشین نیز «بنای متعاملین» به صراحت در زمره‌ی شروط قراردادها آمده بود».[۲۸]
این انتخاب را که با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است، باید تأیید کرد. پیروان روزافزون اعتبار و لزوم «شروط تبانی» و «شروط ابتدایی» در میان فقهای معاصر نه تنها ادعای وجود اجماع مخالف را بی‌اعتبار می‌کند، شهرت آن را نیز به خطر می‌اندازد.[۲۹]
البته به نظر می‌رسد نگرانی فقهایی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی قائل به تفاوت گردیده‌اند، ناشی از دشواری دسترسی به قصد مشترک باشد. «ولی به هر حال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشاند که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد. اگر شروط تبانی درباره انگیزه‌های طرفین، اقدام به انجام معامله‌ی بی‌اثر باشد، چگونه می‌توان بطلان معامله‌ای را که جهت آن نامشروع است، توجیه کرد؟»[۳۰]
بند چهارم: شرط الحاقی و ابتدایی:
«شرطی است که طرفین پس از عقد، اراده می‌کنند آن را به عقد پیشین منتقل کنند».[۳۱]
