چنانچه تصرف مشتری باعث افزایش قیمت مبیع شده باشد چند صورت قابل تصرف است :
۱ـ چنانچه زیادتی حاصل از تصرف مشتری بصورت عین جداگانه و قابل انفکاک باشد ؛ مثلاً خریدار به اتومبیل مورد معامله ضبط صوت نصب کرده ، یا روکش صندلی کشیده است یا به خانه مورد معامله لوستر و پرده اضافه کرده و جدا کردن آنها عرفاً باعث کسر قیمت یا خرابی آنها نمی شود ، در این صورت بعد از فسخ معامله خریدار اموال یاد شده را جدا کرده و ملک را به همان حالت که تحویل گرفت به بایع رد میکند.
۲ ـ افزایش قیمت نه در اثر تصرفات مشتری بلکه بعلت عوامل دیگر نظیر بالا رفتن هزینه های زندگی و تورم و افزایش تقاضا یا کاهش عرضه و… باشد. خریدار از این حیث نمی تواند ادعای حقی را نماید و عین مال بعد از فسخ به بایع رد خواهد شد .
۳ـ افزایش قیمت به دلیل تصرفات خریدار است ولی تصرفات وی به گونه ای است که در نظر عرف مورد معامله را تغییر ماهیت داده مثلاً پارچه تبدیل به لباس شده یا تخم مرغ تبدیل به جوجه شده که این عرفاً به منزله تلف بوده و خریدار ملزم به رد مثل یا قیمت مورد معامله است و از بابت افزایش بهاء چیزی به بایع نمی پردازد و فروشنده نمی تواند مال حاصل از تغییر را مطالبه کند ولو آن که آماده پرداخت هزینه های مشتری باشد.
۴ـ افزایش قیمت در نتیجه امتزاج و اختلاط مورد معامله با اموال خریدار میباشد مثلاً گندم یا چای مورد معامله با گندمها یا چایهای دیگر متعلق به خریدار مخلوط شده در این قبیل موارد چنانچه تجزیه اموال یاد شده از نظر عرف مقدور نباشد هر کدام از طرفین به نسبت ارزش مال خود در مجموعه مخلوط جدید شریک خواهند شد البته اگر این امتزاج به نوعی باشد که مال مورد معامله مستهلک شده تلقی شود مانند این که مبیع مقداری رنگ بوده که جهت رنگ آمیزی خانه متعلق به خریدار استفاده شده است در این موارد مالک بعد از عقد باید بدل آن را از مثل یا قیمت به مالک قبل از عقد بدهد.
۵ـ شایع ترین مورد افزایش قیمت بدین صورت اتفاق می افتد که افزایش قیمت در نتیجه کار انجام شده روی مال مورد معامله حاصل شده باشد مثلاً اتومبیل مورد معامله توسط خریدار تعمیر شده ، هرچند که در هنگام تعمیر عینی نیز به آن اضافه شده باشد ؛ مثلاً مقداری سیم و فیوز و رینگ و شمع و… خریداری و تعویض شده است. در این موارد هر چند که تجزیه و انفکاک آنها عملاً امکان پذیر است ولی عرفاً کاری عبث و بیهوده است و ای بساکه باز کردن موتور و برداشتن آنها مستلزم هزینه بیشتر باشد ولذا در این موارد مالک بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد .چون عمل اودر ملک خود ومطابق قانون صورت گرفته و محترم است بنابراین اگر افزایش قیمت ناشی از صرف انجام کار روی مورد معامله باشد یا اعیانی به آن اضافه شده که عرف تجزیه و انفصال آن را معقول و ممکن نمی داند مالک بعد از عقد مستحق افزایش مزبور خواهد بود النهایه ممکن است اختلاف در این باشد که آیا به مقدار افزایش قیمت ناشی از تغییر مستحق خواهد بود یا به مقدار هزینه های انجام شده ؟ بعنوان مثال ممکن است خریدار اتومبیلی دویست هزار تومان هزینه صرف تعمیر کرده ، ولی اتومبیل فعلاً صد هزار تومان افزایش قیمت پیدا کرده باشد ونکته دیگر آن که طریق وصول حق مشتری چگونه است آیا مستحق مبلغ مورد نظر از مالک قبل از عقد است یا این که به نسبت در مورد معامله شریک می شوند؟ به نظر می رسد اولاً مالک بعد از عقد مستحق افزایش قیمتی خواهد بود که در نتیجه عمل او حاصل شده است یعنی اگر اتومبیل مورد نظر قبلاً ده میلیون ریال ارزش داشته و با صرف هزینه ای بالغ بر دو میلیون ریال توسط خریدار ، الان یازده میلیون ریال ارزش دارد خریدار مستحق یک میلیون ریال خواهد بود نه دو میلیون ریال که هزینه کرده و علت این آن است که الزام فروشنده به پرداخت چیزی که در مورد معامله تغییر قیمت نداده مخالف با اصل برائت بوده و دلیلی ندارد . ثانیاً چنانچه خریدار در نوع تعمیر و هزینه ها دقت نماید معمولاً معادل همان مبلغ هزینه شده و شاید بیشتر افزایش قیمت حاصل میشود مگر این که او به غلط مثلاً قسمت های رنگ نشده اتومبیل را رنگ آمیزی بکند و در عرف نه تنها افزایش قیمت به دنبال نخواهد داشت ای بسا که کاهش قیمت را نیز باعث شود و تحمل خسارت ناشی از بی دقتی مشتری بر عهده خودش خواهد بود(کاتوزیان ،بی تا، چاپ۱۵، ص۲۴۶).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در خصوص نحوه استیفاء حق مشتری نیز، باید گفت که پس از فسخ ، خریدار به نسبت افزایش قیمت، از عین مال استحقاق دارد و فسخ عقد دلالتی برانتقال این حق متبلور در عین مال مورد معامله در برابر قیمت آن را ندارد بدین جهت مالک پس از عقد به نسبت افزایش قیمت حاصل از عمل با او طرف دیگر در عین مورد معامله شریک خواهد شد.
در پایان شایان ذکر است که چون در اغلب بیع ها ثمن به صورت وجه نقد است و پول معیار سنجش ازرش کالاهاست لذا در موارد ۵ گانه فوق صحبت از تغییر قیمت مبیع و مسئولیت خریدار نسبت به آن بحث شد بدیهی است چنانچه ثمن نیز عین معین و غیر از پول باشد افزایش قیمت ممکن است بر اثر فعل بایع و در ثمن نیز محقق شود که در این قبیل موارد ،مبیع و ثمن عین معین با هم تفاوت نداشته و حکم همان هست که در فرض یاد شده بحث شد.
گفته شد که در حقوق ایران فسخ عقد باعث انحلال آن وقطع آثار حقوقی عقد است اگر عقد هنوز اجرا نشده طرفین از اجرای تعهدات ناشی از عقد مبری می شوند و اگر عقد اجرا شده باشد آثار حقوقی آن در فاصله انعقاد تا زمان فسخ به قوت خود باقی است . اگر خریدار از مبیع استفاده نموده در قبال استفاده از آن چیزی نمی پردازد و اگر بایع از ثمن معامله منتفع شده ملزم به پرداخت بهره نمی باشد بعد از اعلام فسخ هر یک از طرفین به حکم قانون ملزم به استرداد مورد معامله به مالک قبل از عقد است و این ضمان در حقوق ما ریشه قانونی داشته و ناشی از حرمت تصرف در مال غیر است هیچکدام از طرفین در مرحله استرداد عوضین حق حبس ندارند و در صورت امتناع از استرداد یا انکار مال دیگری ولو به بهانه دریافت مال خود بد متصرف غاصبانه خواهد بود و اگر شخصی عقد را فسخ کند مادام که مال متعلق به خود را از طرف دیگر مطالبه ننموده امانی بودن تصرف طرف مقابل بعید نیست ولی چنانچه شخص فسخ کننده بعد از فسخ مال متعلق به طرف دیگر را همچنان در تصرف خود نگهداری ید او غاصبانه خواهد بود.(همان منبع)
اصولاً تلف یا انتقال مورد معامله به دیگری موجب سقوط حق فسخ نخواهد شد مگر این که ذوالخیار با آگاهی از خیار فسخ تصرفاتی نماید که نوعاً حاکی از رضایت به معامله و انصرف از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتقال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از حق فسخ باشد در صورت تلف یا انتفال به غیر شخص ملزم است بدل مورد معامله را از مثل یا قیمت به مالک از عقد برگرداند و خیار عیب از این حکم مستثنی است و در این مورد فقط حق مطالبه ارزش باقی است و چنانچه مورد معامله بعد از عقد در اثر فعل یکی از طرفین افزایش قیمت یابد و سپس عقد فسخ گردد اصولاً شخص انتقال گیرنده بعد از عقد مستحق زیادتی ناشی از عمل خود می باشد و این استحقاق به این صورت است که شخص می تواند عین مال اضافه شده را بردارد و در صورت مقدور نبودن آن ، حق مطالبه قیمت مال را خواهد داشت که در این مقام نیز در مال تغییر یافته به نسبت افزایش قیمت ناشی از فعل خود شریک خواهد بود.(همان منابع)

۳-۳- جبران خسارات وارده

۳-۳-۱- امکان جمع حق فسخ و جبران خسارات وارده

در مواردی که یکی از طرفین بیع به استناد یکی از خیارات قانونی و به منظور جلوگیری از تضرر خود اقدام عقد بیع می کند در واقع ساده ترین و موثر ترین گام را در جهت حفظ نفع خود و فرار از موقعیت زیانبار ناشی از عقد برمی دارد ولی همیشه موضوع به این سادگی نبوده و فسخ عقد کافی برای جبران خسارت ذوالخیار نمی باشد و ای بسا که شخص فرصتهای ارزشمند معامله با دیگران را از دست داده و به علت تورم و افزایش قیمت مجبور خواهد شد تا جنس مورد نظر را به چندین برابر قیمت قبلی خریداری نماید. فرض کنیم شخصی در نظر دارد یک دستگاه اتومبیل را که همین امروز نیز مورد او هست خریداری کند. او به یک بنگاه خرید و فروش اتومبیل را از مالک آن خریداری نموده و مبیع را تحویل گرفته و ثمن را نیز پرداخت میکند. بعد از تحویل مبیع، خریدار با همان اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت عیب مخفی که در اتومبیل روانه مسافرت خارج از شهر می شود و در بین راه به علت مخفی که در اتومبیل بوده، حادثه ناگواری اتفاق افتاده و اتومبیل و سرنشینان آن تلف می شوند. بر فرض این که خریدار بتواند عیب مورد معامله را ثابت و عقد بیع را فسخ کند وبه جای اتومبیل مورد نظر مثل یا قیمت آن را به بایع بدهد، ولی وجدان احساس میکند که مسئولیت بایع خاتمه نیافته و خسارات وارده به خریدار نیز باید جبران شود.(امامی ،۱۳۱۰،ج۱،ص۵۳۹).
در خصوص جبران خسارات وارده به مشتری که ناشی از عیب مورد معامله بوده باشد از نظر قانون مسئولیت مدنی و به شرط اجتماع شرایط سه گانه (فصل زیانبار + رابطه سبیت + ورود ضرر ) بایع ملزم به پرداخت خسارات وارده خواهد بود ولی در مورد خساراتی که بعد از فسخ ،خریدار متحمل میشود در حقوق ایران به غیر از هزینه های متعارف انجام معامله ، حکم روشنی وجود ندارد. در این مورد به مقررات کنوانسیون توجه کنیم. به موجب بند ۱ ماده ۸۱ و نیز بند ۲ از ماده ۴۵ کنوانسیون، استفاده از حق توسل به سایر طرق جبرانی (مانند فسخ بیع یا مطالبه کالای جانشین) مشتری را از هیچ حقی که ممکن است جهت مطالبه خسارات داشته باشد محروم نمی کند و فسخ قرارداد ، به شرط تادیه هر نوع خسارت قابل مطالبه ، طرفین را از انجام تعهدات موضوع قرارداد مبری میکند به عنوان مثال خریداری که مجبور شده قرارداد بیع در مورد یک ماشین را چند روز قبل از رفتن به مرخصی به خاطر عدم مطابقت وسیله نقلیه مذکور فسخ کند ممکن است بتواند نسبت به هزینه اجاره ماشین کرایه ای اقامه دعوی نموده و آنها را مطالبه کند. در بعضی نظامهای حقوقی به طرفی که قرارداد را به علت نیاز بودن عقد فسخ میکند دیگر اجازه مطالبه خسارت داده نمی شود که این طرز فکر در کنوانسیون مردود شناخته شده و اجازه داده شده است تا خریداری که عقد بیع را به یکی از دلایل مذکور در کنوانسیون یا قرارداد فسخ میکند حق مطالبه هرگونه خسارت وارده را نیز داشته باشد(همان منبع).
در حقوق ایران در ماده ۳۸۶ قانون مدنی اجازه مطالبه خسارت علاوه بر فسخ معامله بطور محدودتری به زیاندیده داده شده است در این ماده می خوانیم:
« اگر در مورد دو ماده قبل، معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد»
تصور نمی شود حکم مقرر در این ماده یک حکم خاص و ویژه موارد معین در مادتین ۳۸۴ و ۳۸۵ قانون مدنی باشد و این حکم قابل تعمیم به موارد مشابه نیز که یکی از متبایعین عقد بیع را به یکی از علل قانونی فسخ نماید، میباشد البته بدیهی است در این میان خیار شرط وضع دیگری دارد چون در خیار شرط بنای طرفین این ست که ذوالخیار در صورت تمایل حق فسخ داشته باشد لذا بعد از فسخ خسارت قابل مطالبه به نظر می رسد ولی در مورد خیار تدلیس یا عیب غبنی که در نتیجه استفاده از ناآگاهی و بی مبالاتی مغبون بر او تحمیل شده خریدار بعد از فسخ نیز حق مطالبه خسارت وارده را خواهد داشت به هر حال محروم کردن ذوالخیار از حق مطالبه خسارت و اکتفا کردن به فسخ عقد ، رویه ای مذموم و غیر صحیح در رویه قضایی است که بر هیچ پایه محکم حقوقی و فقهی استوار نیست.
از طرف دیگر در ماده ۳۹۱ قانون مدنی مقرر شده است.
« در صورت مستحق للغیر در آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مستر دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید» .
حکم این ماده در ضمان درک بوده و جایی مطرح می شود که مبیع مال غیر درآید و مالک عقد بیع را تنفیذ نکند و نتیجتاً عقد بیع باطل شود و شاید قیاس این ماده به مورد فسخ معامله از این حیث ناصحیح به نظر رسد اما حکمت وضع این ماده با فسخ عقد به علت نقض یکی از تعهدات طرف عقد، یکی است یعنی همانگونه که در هر عقدی به طور ضمنی یا صریح شرط میشود که مبیع سالم بوده و ثمن معامله متعادل و متناسب باشد و فروشنده تدلیس نکرده باشد و به شرط مندرج در قرارداد پایبند باشد همین طور این شرط تلویحی نیز قابل استنباط است که فروشنده مال خود را به دیگری بفروشد و فروش مال غیر بدون مجوز قانونی امر خلاف قانون است و مرتکب آن باید از عهده خسارت ناشی از این عمل خود برآید بویژه آن که از نظر کنوانسیون نیز مستحق للغیر درآمدن مبیع نوعی عدم مطابقت حقوقی کالا تلقی شده و موجب حق فسخ خریدار میشود نتیجه این که در حقوق ایران چنانچه یکی از متبایعین بر خلاف شروط صریح یا ضمنی مندرج در قرارداد عمل نماید و طرف مقابل مجبور به فسخ عقد شود، فسخ عقد او را از مطالبه هرگونه خسارت که رابطه سببیت متعارف با تخلف طرف دیگر عقد داشته باشد، محروم نمی کند.

۳-۳-۲- مبنای مسئولیت جبران خسارت وارده

هرگاه عقد بیع به علت تخلف یکی ازطرفین قرارداد فسخ شود متخلف ملزم به جبران خسارات وارده خواهد بود و این خسارات را به دو دسته میتوان تقسیم کرد:
دسته اول خساراتی است که به علت نقص یا عیب مورد معامله و در هنگام استفاده آن توسط منتقل الیه حادث شده مانند اینکه نقص سیستم ترمز اتومبیلی باعث تصادف و ورود خسارت شده باشد و دسته دوم خساراتی که در نتیجه به هم زدن عقد بیع و انجام معامله دیگر است مثلاً خریدار عقد بیع را به علت معیوب بودن مبیع فسخ و مجدداً با صرف هزینه ای جدید کالای دیگری را به بهای بالاتری خرید میکند یا بایع به علت تاخیر در پرداخت ثمن، عقد بیع را فسخ و ناگزیر می شود کالا را به قیمت نازلتری به دیگری بفروشد . سوالی که در این جا مطرح میشود مبنای حقوقی مسئولیت شخصی است که به شرح فوق ملزم به جبران خسارت میباشد. به عبارت دیگر سوال این است که آیا این مسئولیت ادامه مسئولیت قراردادی او در زمینه تعهدات پیش بینی شده در قرارداد تلقی میشود؟ با این که اجازه مطالبه جبران خسارت وارده مبتنی بر قواعد ضمان قهری و از مقوله نسبیب است؟ و این سوال فقط جنبه نظری نداشته و از لحاظ آثار علمی نیز اهمیت دارد به عنوان مثال اگر مسئولیت شخص را به پرداخت خسارت، ناشی از توافق ضمنی آنها در عقد بیع دانسته و وصف قراردادی بدان قائل شویم صرف تخلف از قرارداد کافی است که وی را محکوم به پرداخت خسارت بدانیم مگر این که او ثابت کند که علت ورود خسارت حادثه خارجی غیر قابل اجتنابی است که به هیچ وجه به او مربوط نیست.
ولی اگر مبنای مسئولیت را ضمان قهری بدانیم زیاندیده می بایست تقصیر او را نیز ثابت کند و از طرف دیگر مسئله توافق طرفین در هنگام عقد قرارداد در خصوص میزان خسارات وارده (وجه التزام ) در مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد متفاوت است.(کاتوزیان، ۱۳۶۲، ۶۲،ص۲۴۶).
۳-۳- ۳-تلف نماء حاصل از مبیع
نماء حاصل از مبیع پس از عقد متعلق به خریدار است و فروشنده باید آن را تسلیم کند؛ اما اگر نمائات پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر و اهمال فروشنده تلف شود، ضمان آن برعهده او نیست. به عبارت دیگر، خلا‌ف مبیع که اگر پیش از تسلیم تلف شود، ضمان آن برعهده فروشنده قرار دارد، نظر مشهور فقها این است که نماء حاصل از مبیع در دست فروشنده، امانت است و تلف آن برعهده خریدار؛ یعنی مالک آن می‌باشد.
ممکن است گفته شود ضامن نبودن فروشنده در مقابل خریدار در مورد نماء حاصل از مبیع دلیل بر آن است که قاعده تلف مبیع پیش از تسلیم، یک قاعده استثنایی است، وگرنه میان مبیع و نماء حاصل از آن تفاوتی وجود ندارد. چرا فروشنده نسبت به تلف مبیع ضامن است؛ اما در مورد نمائات، ضمانی برعهده‌اش نیست؟
به نظر می‌رسد در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت که ضامن بودن فروشنده در مورد مبیع، به لحاظ همبستگی دو عوض است، در حالی که بین نماء و ثمن چنین رابطه‌ای وجود ندارد. در مورد مبیع، تلف آن موجب می‌شود تا فروشنده نتواند تعهدی را که نسبت به تسلیم مبیع دارد، ایفا کند؛ اما تلف نمائات دارای چنین اثری نیست و مانع از ایفای تعهد فروشنده در مورد تسلیم مبیع نمی‌شود.
نکته‌ای که باید به آن اشاره کرد این است که رد دلا‌یل طرفداران استثنایی بودن حکم ماده ۳۸۷ قانون مدنی -به فرض قابل قبول بودن- نمی‌تواند دلیل بر این امر باشد که حکم تلف مبیع پیش از تسلیم یک قاعده عمومی‌است؛ چراکه عمومیت قاعده نیاز به اثبات دارد و این امر مستلزم ارائه دلا‌یل اثباتی است.

۳-۴- ضمان نماء و منافع در حقوق مدنی ایران

در حقوق مدنی ایران، بی گمان، منفعت نیز مانند اعیان ، در نظر عرف ، مال محسوب می شود و مردم آن را با پول مبادله می کنند. مالیت اشیاء ، به دلیل وجود منافعی است که از آنها برای انسان به دست می آید و مقصود از غصب منافع، استیلاء بر صلاحیت انتفاع از اعیان است که در نظر عرف و قانون، وجود خارجی و مستمر و یکپارچه دارد و می توان آن را برای مدتی نسبت به آینده ، در برابر عوض انتقال داد (اجاره ) و در عالم اعتبار، از عین جدا ساخت و مالکی دیگر برای آن تعیین کرد.
در حقوق ایران، براساس ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی، غاصب ، علاوه بر اینکه ضامن عین مال مغصوب است، ضامن منافع آن نیز در مدت غصب خواهد بود ؛ زیرا در صدر این ماده آمده است : نسبت به منافع مغصوب، هر یک از غاصبین، به اندازه ی منافع زمان تصرف خود و ما بعد خود ، ضامن است؛ گرچه استفاده منفعت نکرده باشد.
همانگونه که ملاحظه می شود، این ماده ، مطلق بوده و فرقی بین اینکه غاصب، منافع را استیفاء کرده یا نکرده باشد، قائل نشده و در هر دو صورت ، غاصب را ضامن منافع تلف شده می داند . تفاوتی نیست، بین کسی که خانه ای را غصب کرده و در آن سکونت کند و کسی که اتومبیل تاکسی دیگری را که هر روز با آن کار می کرده، توقیف کند و از آن استفاده نکند؛ زیرا غاصب دوم اگرچه استیفاء منفعت از اتومبیل نکرده ولی سبب تفویت منفعت عین شده است. در این صورت ، غاصب، ضامن اجرت المثل منافع مال مغصوب خواهد بود . غاصب ضامن منافع پس از تلف مال تا زمان رد مثل یا قیمت نیست، زیرا منافع تابع عین است و پس از تلف عین، منافعی موجود نیست تا غاصب مسؤول آن باشد.
در اینکه غاصب ، ضامن منافع تفویت شده ی مال مغصوب است، بین حقوقدانان هیچ تردیدی وجود ندارد ؛ خواه منافع متصل به آن باشد یا منفصل؛ خواه در زمان غصب به وجود آید یا پیش از آن و خواه غاصب از آن بهره مند شود یا معطل بگذارد تا تلف گردد(کاتوزیان،بی تا،ص ٧٧ )، ولی در مبنای ضمان، میان حقوقدانان، اختلاف نظر وجود دارد. برخی به دلیل عدم استقرار منافع در تصرف مستولی، ضمان را در تمام موارد، به اتلاف مبتنی ساخته و منکر مفهوم غصب منافع هستند؛ در نظر آنها، ضمان مندرج در ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی نیز عنوان اتلاف دارد (جعفری لنگرودی، شماره٨٧).
این نظریه ، مصون از اعتراض باقی نمانده و برخی حقوقدانان در پاسخ به آن گفته اند که لازمه ی مستند ساختن ضمان غاصب به اتلاف منافع، این است که او تنها مسئول منافعی باشد که خود از بین برده است ؛ در حالی که ضمان ید به مراتب گسترده تر از این مسئولیت است و غاصب ، ضامن تلف های ناشی از قوه ی قاهره یا اشخاص ثالث نیز هست و ضمان ناشی از غصب منافع، منحصر به ماده ی ٣٢٠ قانون مدنی نیست. درماده ی ٣۶۶ قانون مدنی می خوانیم : «هرگاه کسی به بیع فاسد ، مالی را قبض کند ، بایدآن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ، ضامن عین و منافع آن خواهد بود».
در اینجا، قانونگذار به متصرف ، به دیده ی غاصب می نگرد و ضمان غاصب در مورد منافع تفویت شده ناشی از استیلای نامشروع است ؛ نه اتلاف . در صورتی که مال مغصوب، منفعتی متصل به آن داشته باشد، به همراه عین به مالک رد می شود و غاصب نمی تواند از این بابت حقی مطالبه کند ؛ هرچند که منفعت نتیجه فعل او باشد.
عمل غاصب در مال غیر، بدون اذن مالک آن می باشد و قانون، احترام و ارزشی برای عمل عدوانی نشناخته است . برخی دیگر از حقوقدانان نیز مبنای ضمان منافع را غصب دانسته و آن را با مبانی قانون مدنی سازگارتر می دانند؛ زیرا منفعت هم، مانند عین ، در نظر عرف ، مال محسوب می شود و آن را با پول مبادله می نمایند (کاتوزیان،بی تا،جلد اول،ص ٧٨ ). در مورد نماء منفصل نیز این تکلیف وجود دارد؛ زیرا، همین که در تصرف غاصب به وجود آید، مال مغصوب محسوب می شود و غاصب ، ضامن منافع تفویت شده ی مال مغصوب است؛ خواه متصل به آن باشد یا منفصل، خواه در زمان غصب به وجود آید یا پیش از آن و خواه غاصب از آن بهره مند شود یا معطل گذارد تا تلف گردد .وجود این، درباره ی منافع مستوفات ، با توجه به اینکه غاصب از این منافع استفاده برده، مسئولیت او برمبنای قاعده ی علی الید توجیه می شود؛ ولی درباره ی منافع غیر ستوفات، با عنایت به عدم تسلیط غاصب بر آنها، مسئولیت او بر اساس قاعده ی اتلاف قابل توجیه است.
حال سوال این است در صورت تلف مبیع قبل از قبض نماء تابع ملک است یا تابع ضمان؟
اگر تابع ملک باشد نمائات مال مشتری است طبق قاعده المبیع یملک بالعقد (مواد۳۶۳و۳۶۴). اگر تابع ضمان باشد نمائات مال بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان .که در مورد این قاعده قانون مدنی ساکت است.
دکتر امامی،دکتر شهیدی،دکتر کاتوزیان می گویند: نمائات مال مشتری است.برابر ماده۳۶۴ ق.م مبیع در زمان مالکیت مشتری تلف شده است پس منافع از آن مشتری است.یعنی تمام ثمن به علاوه چیزی اضافه که همان نمائات است.
دکتر لنگرودی می گویند:اگر بگوییم نمائات مال مشتری است به یک تفسیر لفظی و قشری از ماده ۳۶۳و۳۶۴ ق.م بسنده کرده ایم.و در ادامه می گویند نمائات از آن بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان(هر که هلاکت مال از دارایی اوست منافع آن هم به او تعلق دارد.)پس تئوری موازنه در انفساخ هم باید رعایت شود و یک بعدی نمی توان فکر کرد(المبیع یملک بالعقد)،یعنی در مورد نمائات دو قاعده را در نظر داشت: ۱-المبیع یملک بالعقد ۲-قاعده موازنه.که قاعده دو حاکم بر قاعده اول است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است.اگر ما فقط به قاعده اول توجه کنیم و از قاعده دوم غفلت کنیم در واقع موازنه ای که عاقدین در حین انعقاد عقد به آن گردن نهاده اند را نادیده گرفته ایم. یعنی تسلیم ثمن در برابر تسلیم مبیع پس وقتی مبیع تلف شد طرفین به موضع حین العقد باز می گردند.(اگر ما نمائات را به مشتری بدهیم آیا اکل مال به باطل یا دارا شدن بلاجهت نیست؟آیا برخلاف حکم عقل عمل نکرده ایم؟)

فصل چهارم:

دیدگاه های فقهی

۴-دیدگاه های فقهی

۴-۱- بررسی دیدگاه های فقهی در مورد ضمان معاوضی مبیع

گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم( شهید ثانی ، بی تا ، ج ۲ ، ص ۲۵۱)؛
۱- انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( شهید ثانی،بی تا،جلد۲،ص۲۵۲)